四川恒通房地产土地资产评估有限公司重庆分公司 徐长林
上篇文章恒通读“典”——《民法典》对估价工作的影响分析了居住权创设可能对评估技术方面带来的影响，更多的是针对城市住宅房屋的。城市住宅设立居住权对激活资产的作用有限，可以合理预测城市住宅居住权通常会在亲属之间设立，一般不会基于商业目的来设立居住权。故城市居住权是“人役权”，针对的是特定人设立的。在国有土地上通常没必要基于有偿的目的设立一个和房屋所有权年限同期的居住权，这意味着实际上是把房屋的占有、使用权进行了让渡，而基于此目的可以通过转让房屋的所有权来实现。目前各大城市针对购房者的户籍地、居住年限、社保资格等身份条件进行限购或差异性缴纳房产税（上海、重庆）的政策不是法律法规，是调控的手段，理论上不能对抗《民法典》的居住权制度，而法律给定的居住权制度、法律空间都有可能使得调控政策失效。居住权的设立可以为“以房养老族”突破现有物权制度障碍，该问题本人将在以后专章分析。
居住权创设的重大意义可能在于农民宅基地上修建的住宅，它能真正使宅基地的“三权分置”可落地操作，使得农村住宅房屋实现间接的转让，消除制约农房抵押的重大制度障碍，激活农民住宅的财产权。居住权创设于农村住宅上纯属个人意见，难免有不正确之处，欢迎指正。
改革开放40多年来，随着社会经济的发展，农村社会结构发生了重大变化，大量农村人口外出打工谋生，有的已经在城里安居乐业，导致不少农村出现了空心化。据统计，截至2019年底，我国常住人口城镇化率达到了60.6%，84,843万人常住在城里，但户籍人口城镇化率仅为44.38%，大约16%的城市人其实户口还在农村。据有关部门推测全国农村至少有7,000万套以上闲置房屋，一些地区乡村农房空置率超过35%。农房及宅基地成了沉睡的资源，盘活利用好农房资源是增加农民财产性收入的重要途径。
如果仅有农民向城市单向流动，而没有城市资本、人才等资源向农村流动，那么乡村振兴就会停留在口号上，农村衰败很难避免。“市民下乡”“闲置农房使用权流转”一直是当下的热门话题，城乡二元化的产权制度一直是阻碍供需双方资源流动的重大障碍。英国著名的法律史学家梅因说过“迄今为止的社会运动都是从身份到契约的运动”，农村不动产产权与人的身份紧密挂钩的现行产权制度未来肯定会改变，这是现代社会发展的趋势决定的。农地和宅基地的社会保障价值正在逐渐消退弱化，但还未终止，其承载的维护社会政治稳定的功能还未消失。相信不久的将来，随着国家社会保障网的完善，其作用会消失，但基于制度的惯性，还会有相当长的一个过渡期。目前，这种与成员身份相挂钩的制度也正在逐渐改变。今年9月9日，自然资源部在对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复中就已明确城镇户籍人员可以因继承房屋占用宅基地，可按相关规定办理确权登记，在不动产登记簿及证书附注栏注明“该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人”。该规定已经开始在产权登记上突破了宅基地使用权人只能登记农村集体经济组织成员的规定，已经在一定程度上突破了身份的限制。国家也在酝酿出台政策，促进“乡贤下乡”搞建设，“乡贤下乡”成为了乡村振兴的一把利器。保证该制度执行的首要问题就是要赋予其农村宅基地使用权，安居才能乐业。国家在相关文件中也表示允许返乡下乡人员与农民共同开发自建房完成创业。
为落实中央提出的“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”的要求，2018年德阳市针对农村大量农房资源闲置、缺少交易平台、缺乏规范流转程序等问题，以成都农交所德阳所为中心，整合律师事务所、公证处力量，创新实施《律师法律审查意见及见证书》+《公证书》+《交易鉴证书》“三书”模式，通过规范农房使用权流转程序和要件，推动闲置农房良性流转，最大程度保障流转双方的合法权益。《民法典》颁布以后，居住权制度的设立更是让人们看到权益保障将会进一步得到加强，最近几个月德阳农房流转价格大幅度上升，据称与农房居住权物权化有关。
如果在农民宅基地修建的住宅房屋上创设居住权就可以使得房屋的所有权人和房屋的占有、使用人分离，可以保障房屋占有、使用人的权利，避开在农村集体宅基地上对宅基地使用权人身份限制要求，不改变房屋所有权人，不改变宅基地使用权人，不违反当前的有关宅基地使用权的相关规定，可以最大限度的把民法典设置的居住权制度效能用足。针对现实中如何灵活利用居住权，笔者作出以下几项展望。
一、破解居民农民之间合作建房难题
城镇居民在集体土地上建房目前可以通过拍卖获得集体建设用地，但仅限于集体经营性建设用地，可以修建住宅，但是不得用于销售，只能用于租赁。除了租赁以外，《民法典》赋予了可以创设有偿居住权的空间，居住权是用益物权，比属于债权的租赁权保障程度更大。但我认为这种方式空间不大，因为这会对现在的城市住房制度造成冲击。
还有一种方式是与农民联建，农民出宅基地，居民出钱，这种模式双方权益是很难得到有效保障的，居民取得的毕竟还是债权，一旦发生法律纠纷，居民是很难得到房屋的，通常都是退还建房的资金。2008年汶川地震，都江堰市发布的灾后农村住房重建相关政策中有“与灾毁农房户合作建房的可以按相关规定分割农村房屋产权或办理房屋共有产权”，按当时的相关制度规定这种做法不仅突破了《土地管理法》和《物权法》的规定，有潜在的隐患，也突破了《民法典》的相关规定。有了居住权制度以后，可以通过登记居住权来保护出资方的利益，通过赋予居民联建房屋居住权即可解决这个问题，农民获取房屋所有权，居民获取房屋居住权。
二、突破农房限于农村集体经济组织内部流转的限制
目前农村房屋闲置问题突出，最根本的原因是农村房屋没办法交易，由于受困于宅基地使用权，只能局限于同一集体经济组织成员之间流转，对身份的严格限制实际上使农房几乎无法交易，无法实现其价值。据预测，我国每年用于农房建设的资金接近10,000亿，新建农村住宅约7亿平方米，每年的万亿资金实际上就变成了沉睡的资金，成为了沉没成本。通过签订租赁合同的方式，买卖双方其实都担心交易安全问题，且租赁合同期限不能超过20年。20年的期限显然有时候不能满足双方的需求，虽租赁权有买卖不破租赁的规定对抗所有权规定，现实当中一旦所有权人进行变更，常有租赁权得不到保障之事。农房上设立的居住权作为一种用益物权与所有权实现分离，在不动产登记部门进行登记设立，不受所有权转移的影响，保障力度更大。在目前宅基地使用权登记受限的情况下，可以在房屋的所有权上创设居住权来实现长期占有、使用农村住宅房屋，实现房屋实用价值的流转。居住权人不仅可通过对房屋占有、使用来实现房屋价值从所有权人到居住权人之间流转，居住权人还可以通过对房屋占有、使用权的让渡（转让、出租、继承）来实现处置居住权及居住权财产价值流通变现。
三、有偿取得的居住权可以转让、出租、继承
农村住宅房屋的居住权可否转让转移呢？《民法典》第369条规定：“居住权无偿设立，居住权不得转让、继承，设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。看条文居住权应该是不允许转让和继承的，但仅限于无偿设立，如果有偿设立也不允许转让、继承，那也不符合《民法典》立法意图。《民法典》有一个核心原则——意识自治，该原则可以说是民法的核心和灵魂，民法典的七篇正是通过这样一个核心和灵魂贯穿起来的。作为法律常识，公权力的行使不可以放弃，但是私权力除了生命权都是可以放弃的。公法是不可以违反的，民法是可以依循自愿原则的。《民法典》第五条“民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意识设立变更终止民事法律关系。”《法国民法典》第1103条有这么一条规定，依法缔结的合同在缔约方之间有相当于法律的效力，也就是说两个人之间签订的合同，相当于法律甚至超越法律，只要不违反国家的强制性规定或违反公序良俗。民法和其他法律的区别在于当事人通过自主意识表达，法律行为可以为自己立法，这是民法和其他法律最核心的区别。
针对民法典的第369条，笔者查阅了参与《民法典》编纂的杨立新教授主编的《〈中华人民共和国民法典〉条文精释与实案全析》一书，该书对第369条的解释认为，如果双方当事人在设立居住权合同上，对上述义务另有约定的，依照其约定处理。那么我们可以认为，居住权实际上在设立时是可以约定允许转让、出租和继承的。
同时由于农房是可以由非农村集体组织成员继承的，这就可以保证所附着的房屋所有权是可以持续的，居住权人也可以和农村房屋的所有人约定，农村房屋所有人死亡的通过法律手续将该房屋由居住权人继承，实现房屋所有权的转移。
四、基于居住权的融资将会大力发展
根据人民银行统计，截至2018年末，试点地区农民住房财产权抵押贷款余额为306亿元，同比增长41.6％，累计发放575亿元。这个额度和城市住房抵押贷款余额55万亿相比可以忽略不计，而且这种农村房屋抵押通常只能抵押房屋的建筑物价值，而不是整个房屋含宅基地使用权的不动产价值。农民住房财产权抵押贷款之所以不活跃主要是因为农房的处置存在问题，农房处置障碍归根结底是宅基地使用权的身份资格限制问题，《民法典》新创设的居住权可以避开宅基地的问题，直接在房屋所有权上设立居住权，可以通过益物权实现房屋使用价值的流动，达到了押抵房屋产权流动的效果。
未来基于农村房屋财产权抵押的融资业务会大量增长，农村住宅评估需求也会相应的增加，我们可以拭目以待。农村住宅评估就不会像现在一样，仅仅只考虑房屋的所有权价值，而更多的是要体现房屋区位的不同。现在从四川德阳农房转让过程当中，已经明显看出位置地段环境的差异，位置是影响农房转让价值的最大因素，农房抵押评估技术规范也将进行相应的修改，与时俱进。关于未来农房居住权的评估与抵押评估，将做专门的探讨。
农房居住权作为一种用益物权是对房屋占有使用的权能，那么从上文分析，无偿设立的居住权不允许转让、继承，有偿取得并已经支付了相应对价的居住权可以转让、可以出租，也可以继承，实际上具有处分权能，也就有了处分交易价值。那么从理论上讲，居住权是可以设定抵押担保的，居住权也可以通过抵押担保获取融资。
经过上述分析，我认为《民法典》居住权创设可能将成为实现农村宅基地三权分置的一个途径。
