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国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。国有土地使用权出让合同是20世纪80年代末以来我国国有土地使用制度改革的产物，是国有土地使用制度改革的最终法律载体和表现形式。并且它已成为了一种新型的土地管理模式，在十多年的土地使用制度改革实践中起到了十分重要的作用。 产生背景 根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)的规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制。”土地是宝贵的自然资源，同时也是最基本的生产资料，因而我国确立了土地社会主义公有制，形成了两种基本的土地所有制形式，即国家所有制和集体所有制。根据《宪法》和《土地管理法》，我国城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有。本文主要研究的是国有土地。 在计划经济体制下，我国实行的是土地无偿划拨使用制度，国家以行政手段将土地无偿划拨给企业、事业单位使用，用地者无偿取得土地使用权，因此也无土地使用权出让的制度。这种传统的土地使用制度在法律上集中体现在《宪法》于1988年修改前的第十四条第二款的规定：“任何组织或者个人不得侵占、出租、买卖或以其他形式非法转让土地。”然而，随着改革开放的深入发展和市场经济的逐步建立，这种计划经济体制下的土地使用制度日益暴露出诸多弊端，如国有土地收益大量流失、土地资源配置效益差，利用效率低下等。为避免这些弊端，在80年代以来，我国开始借鉴香港的土地使用权批租制度，实行国有土地使用权的有偿出让的改革。国有土地使用权出让是在保证土地所有权归国家所有的前提下，将使用土地的权能从所有权中分离出来，并有偿地、有期限地、有条件地出让给土地使用者使用。这种新的土地使用方式实现了土地的商品属性，获取国家对国有土地的应有收益，从而有利于探索土地公有制的有效实现形式，有利于土地资产的保值增值，也有利于促进对外开放、引进资金。 1987年深圳特区在全国率先实行国有土地使用权出让，它的出现标志着我国土地供给制度的根本转变，拉开了我国土地使用制度改革的序幕，开创了我国运用市场机制配置土地资源的先例。为了土地使用权出让制度改革的需要，1988年4月第七届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法修正案》，将《宪法》第十条第四款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依据法律的规定转让。”即删去了禁止出租土地的规定，同年12月，第七届全国人大常委会第五次会议通过关于修改土地管理法的决定，根据《宪法修正案》对《土地管理法》的有关规定做了相应的修改，国家依法实行国有土地有偿使用的制度，但国有土地有偿使用制度的具体办法，由国务院另行规定。根据上述规定，1990年5月，国务院颁发了《国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)，为我国国有土地使用权有偿出让实践提供了明确而具体的法规依据。根据《条例》的规定，土地使用权出让应当签订出让合同。由此，就产生了国有土地使用权出让合同。 国有土地使用权出让合同的权利义务内容 国有土地使用权出让合同是土地使用制度改革的必然产物。因为在市场经济环境下进行土地使用制度改革，推行国有土地有偿使用制度必然要求按照市场的运作方式来提供国有土地使用权，这样才能合理地配置土地资源，实现最大的土地利用效益。在市场经济条件下，市场主体相互地位是平等的，就要求用契约，也就是合同的方式来确定双方的法律关系。而国有土地使用权出让合同赋予了双方以平等的法律地位，使土地使用者通过平等协商，等价有偿的方式取得土地使用权；同时，它也是土地使用权出让的法律关系得以确立的标志，双方当事人签订土地使用权出让合同后，彼此间就形成一定的权利义务关系，相互享有权利和负有义务。具体如下： 1、出让方的权利和义务。 作为土地一级市场的垄断者，政府土地管理部门享有的权利主要有： (1)若受让方在签订土地使用权出让合同后未按期交付全部土地使用权出让金，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。 (2)若受让方未按合同规定的期限和条件开发、利用土地，出让方有权予以纠正，并根据情节轻重给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。 (3)出让方所代表的政府保留对出让地块的规划调整权，若原有土地使用条件有修改，该地块已有建筑物不受影响，但在使用期限内该地块的地上建筑物、其他附着物要改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按新的条件执行。 (4)出让方在土地使用权出让期间，享有对该土地使用权的监督管理权。若受让方转让该土地使用权的转让价格明显低于市场价格的，出让方所代表的市、县人民政府有优先购买权；若转让价格不合理上涨时，人民政府有权采取必要的措施。 (5)土地出让期限届满，受让方未申请续期的，出让方有权代表国家无偿收回该土地使用权和地上建筑物及其他附着物。地上建筑物、其他附着物失去正常使用功能的，出让方有权要求受让方移动或拆除地上建筑物、其他附着物，恢复场地平整。 (6)在特殊情况下，根据社会公共利益需要，出让方可依照法定程序提前收回土地使用权，但需根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和土地使用者使用土地的实际年限和开发程度、利用土地的实际情况等给予受让方相应的补偿。 权利和义务是相对的，有权利，必然意味着有义务，土地使用权出让方的义务主要有： (1)出让方应依照合同的规定，按时、按条件地提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，受让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。 (2)出让方应保证所出让的土地使用权权利无瑕疵，并向受让方提供出让使用权的地块的有关资料和规定。 (3)出让方应保证受让方能按时履行付款，当银行帐户发生变更时，应在变更后10日内以书面形式通知受让方。 (4)出让方有义务解答受让方对于土地使用权出让合同所提出的问题。 2、受让方的权利和义务。作为土地使用权的拥有者，受让方享受以下权利： (1)受让方有知情权。即受让方应享有对该块土地使用情况等资料的知情权，并可要求出让方对疑问进行解答。 (2)依照合同规定在一定年限内拥有该块土地的使用权，若出让方不依照合同规定及时提供土地使用权，受让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。但是，该土地使用权不是随意使用的，而是必须在设定土地使用权所限定的范围内使用，也即要按照土地使用和规划条件对土地进行开发、建设、利用和经营。根据有关法律规定，若土地使用者需要改变使用土地用途的，必须取得土地所有者和市县人民政府城市规划行政主管部门的同意。 (3)因故按期开发建设有困难时，可申请延建或延期竣工。 (4)在出让年限内，受让方对该块土地享有处分权和收益权。 (5)受让人在因特殊原因被收回土地使用权时享有获得补偿的权利。 (6)在土地出让合同规定的出让年限届满前一年可以申请续期。 (7)根据情势变更原则可以申请变更、终止土地使用权。 受让方应履行的主要义务有； (1)受让方应按照土地出让合同规定的地价款的数额、付款币种、支付方式和付款期限履行付款义务。 (2)受让方应在每年12月15日以前按土地出让合同规定交纳土地使用费。 (3)受让方对土地的利用和对土地使用权的转让、出租、抵押不得违反法律法规和土地出让合同规定。 (4)受让方应按土地出让合同规定的动工开发期限和竣工期限进行投资开发；未按期动工开发建设时，按土地出让合同规定交纳土地闲置费。 (5)受让方应按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地，使用土地；若需要改变土地用途时，应当征得出让方同意并经政府有关部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。 3、出让方和受让方都应承担的义务有： (1)当发生不可抗力时，采取一切必要的补救措施以减少不可抗力造成的损失。 (2)对不可抗力之事件的及时通知义务。 对于上述双方的权利和义务，应根据合同的规定全面、正确的履行，否则应承担相应的违约责任。 国有土地使用权出让合同的法律性质 从上述内容我们可以看出国有土地使用权出让合同符合民事合同法中法律地位平等、双方自愿协商、达成合意签订合同的特点。同时它也符合行政合同的某些特点：第一，合同中的出让方是代表国家的土地管理机关；第二，出让方，即各级土地管理机关享有作为平等民事主体所不能享有的特别权利，如单方解除、变更合同权，监督指导合同的实际履行，认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等。因此有的人认为国有土地使用权出让合同是民事合同，适用《合同法》，有的又认为出让合同是行政合同，受《行政法》的调整。笔者认为，国有土地使用权应属于政府经济合同。 因为土地出让合同双方主体法律地位的平等并不等于双方权利义务的对等，法律地位的平等并不能改变行政方(即出让方)的主导地位，从我们上面所述的双方权利和义务中可以看出，出让方显然享有一些受让方所无法享有的权利，如土地使用权合同采取格式合同，其基本条款由政府制定，即由出让方制定；政府作为合同的出让方，同时又是合同履行的管理监督人，具有监督指导合同的实际履行的权利；政府能单方面变更合同的条款，有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁；政府还能在特殊情况下，根据公共利益的需要而提前收回土地使用权等。这些都是平等民事主体所不能享有的特别权利，可见虽说合同赋予双方当事人以平等的法律地位，但形式的平等，并不代表实质的平等。而这实质上的不平等的来源就在于出让方是具体的国家机关，具有国家赋予的行政职权，而且作为土地使用权出让方，它所代表的是国家意志，也即普遍意志。在计划经济年代，这种普遍意志的贯彻是通过行政手段来执行的，而在市场经济年代，为了配合现代国家的职能转化和角色演变，政府不再过多地使用指令性计划，转而将国家赋予的普遍意志按照市场经济运作的方式，渗透入合同，利用法律的权威来确认它，约束行政手段的随意性。这正是土地使用权出让合同的由来，也正是民事合同法所无法容纳的特质。因此单以法律地位来界定出让合同是民事合同性质，显然是不合适宜的。 但是就此认定国有土地使用权出让合同属于行政合同，也太过于随意了。因为出让合同它毕竟是政府从既定的政策和市场经济的要求出发，作为合同当事人一方参与合同的法律关系，虽然它在这个法律关系中始终占据主导地位，但却不是绝对支配地位，从以下四个方面可看出它与行政合同有明显不同：一是政府在土地使用权出让合同中是土地所有人的代表，是出让方，与受让方在出让合同中并不存在行政命令和服从关系；二是土地使用权出让合同是双方当事人的承诺和合意，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。虽说政府代表的是普遍意志，但没有受让方的同意，政府单方意愿是不可能成立合同的，也不能对他人产生任何约束力，这与一般行政合同的命令性、强制性不同；三是土地使用权出让的方式日趋市场化，它的成交与否，与土地出让价格渐渐由市场经济规律来决定，在协议、招标、拍卖、挂牌出让这四种出让方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式，这都不是由政府部门通过行政命令来决定的，因而说它不是行政合同；四是在土地使用权出让合同中存在着违约救济和实际补偿的条款，体现出个别利益和由政府代表的整体利益并重的原则，这些原则是政府也不能违背的，而单纯的政府行政，却是不必估计直接的经济要求和经济后果的。因此说，土地使用权出让合同绝非单纯的行政合同。 政府经济合同是政府机构或执行政府政策的机构作为合同的一方，缔约双方均对政府负责，直接体现政府意志或其他公共利益要求，为了实现政府的经济政策或目的而订立的合同就是经济合同。随着社会的发展，现代政府对经济的参与和干预是越来越深入和全面，政府也为这些经济行为订立了相应的经济性合同，如发包合同、信贷合同、政府采购合同等，当然还有国有土地使用权出让合同。这些政府经济合同具有以下基本特征： 第一，政府经济合同的基本条款由政府规定或确定。国有土地使用权出让合同属于格式合同，它的内容基本上由政府的合同范本规定。 第二，政府经济合同的主体一方是代表国家的机构或政府授权的代理人，或当事人双方均由政府指定。由于土地的国家垄断性，国有土地使用权出让合同的出让方只能是县级以上人民政府土地管理部门。 第三，政府经济合同体现政府的普遍性意志，往往具有公共利益或公共政策的目的。国有土地使用权出让合同双方权利义务的不对等，则是因为出让方具有代表着公共利益的身份。 第四，在政府经济合同中，存在着政府主导性权力，具体国家机关或政府代理人作为合同一方时，同时又是合同履行的管理监督人。而土地管理部门当然具有监督土地使用的职权，在出让合同中明显处于优势地位。 第五，在政府经济合同中，政府具有当事人和公共权力主体的双重身份，使得这种合同成为特殊的或个别性法律调整的有效的和强有力的形式。土地管理部门在出让合同中既是出让方，又是行使土地管理职能的部门。 第六，合同的调整同政府及其运作机制有着密切联系。国有土地使用权出让合同内容的更改必须由经过土地管理部门和城市规划部门的批准，并必须符合政府的规划要求。 以上这些特征是政府经济合同的特征，而国有土地使用权出让合同完全符合以上特征，它是在市场化进程中，政府对指令性计划手段的放弃，在一定程度上由政府公开市场操作的产物。笔者认为这种观点比较全面地充分地体现土地使用权出让合同的特点，说明它与民事合同和行政合同的不同之处。因此说，国有土地使用权出让合同属于经济法范畴的政府经济合同。而我国新的《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，从而可见这部合同法只是民事合同法。新《合同法》实行以后，就废止了原来的《经济合同法》，使得政府经济合同没有相应的合同法来适用，国有土地使用权出让合同也无法得到相应的合同法来调整，因此笔者认为应尽快对经济合同重新定位，制定相关的经济合同法。
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